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湖南法治報訊(通訊員 黃山 王偉平)我國《民事訴訟法》第79條“當事人申請鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人;協(xié)商不成的，由人民法院指定”之規(guī)定，確立了民事訴訟中，當事人如不能協(xié)商確定鑒定人后，由法院直接指定鑒定人這一制度。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》和《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定與此一致。但司法實務(wù)中，法院往往是通過選擇鑒定機構(gòu)進行司法委托。那又是如何選擇鑒定機構(gòu)呢?

2002年的《最高人民法院人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》第3條規(guī)定“根據(jù)鑒定對象對專業(yè)技術(shù)的要求，隨機選擇和委托鑒定人進行司法鑒定”;2015年，最高人民法院辦公廳對十二屆全國人大三次會議第1084號建議的答復(fù)第3條為“除按照法律規(guī)定需協(xié)商選擇鑒定機構(gòu)外，一律采取隨機的方式選擇鑒定機構(gòu)?！睂徟袑崉?wù)中，雙方當事人處于對立面，加之對鑒定機構(gòu)情況不了解，往往達不成一致意見。而法院司法技術(shù)人員不敢突破最高法上述答復(fù)意見，基本上采取隨機方式選擇鑒定機構(gòu)。

司法實踐將“由人民法院指定”限縮解釋為“一律采取隨機的方式選擇”，是由于隨機選擇具有形式簡單、易于操作、全程公開、法院的中立性和公平性不會受到任何質(zhì)疑、更易于被當事人接受等優(yōu)點。但將“指定”限縮為“隨機”是對“指定”一詞詞義的誤讀，也是對法律理解的偏差?！半S機”只是概率或程序上表現(xiàn)出的平等，缺乏理性，有悖訴訟追求的公正要求;“司法鑒定”是為了幫助法官增進對專業(yè)性問題的事實查明，鑒定人職業(yè)能力與水平的差異是客觀存在的，這就決定了選擇稱職的鑒定人，不僅需要程序公正，更需要將選擇重點放在職業(yè)能力和水平上來。隨機選擇鑒定機構(gòu)這一普遍做法，逐漸暴露出如下5方面的負面效應(yīng)：

一是損害司法權(quán)威和公信力。對于一些復(fù)雜、疑難、重大的鑒定事項，需要綜合能力較強的鑒定機構(gòu)中才能完成。隨機僅能保證概率平等，無法保證“選優(yōu)”。如果選擇的結(jié)果“不優(yōu)”，鑒定機構(gòu)可能如此處理：1.以超出鑒定能力范圍拒絕接受委托，法院需再次組織機構(gòu)選擇;2.接受鑒定委托后，遲遲不能出具鑒定意見;3.將委托事項私下交其他機構(gòu)完成，鑒定意見的客觀性無法保障;4.鑒定意見質(zhì)量不高，且無法通過出庭作證、補正鑒定和補充鑒定彌補，需要重新鑒定。如此，最終會損害當事人對審判程序公正的信服。

二是對鑒定機構(gòu)專業(yè)能力選擇有限。目前有一些類別的鑒定機構(gòu)沒有準入限制，縱使有著嚴格準入條件的“四大類”鑒定機構(gòu)，準入也只是開展執(zhí)業(yè)的最低要求。鑒定機構(gòu)之間專業(yè)能力存在差距是客觀的，但隨機僅能保證概率平等，無法保證“選優(yōu)”。

三是法院司法技術(shù)人才儲備機制逐步萎縮。如果確定鑒定機構(gòu)只需要隨機，容易形成法院的司法技術(shù)不再需要有專業(yè)技術(shù)保障的誤判。目前，衡陽兩級法院近10年沒有新增1名司法技術(shù)人員，后繼發(fā)展無人接續(xù)。司法技術(shù)部門在法院式微的趨勢越來越明顯并深陷惡性循環(huán)之中。

四是影響鑒定行業(yè)規(guī)范健康有序發(fā)展。一旦隨機選擇鑒定機構(gòu)成為主流、甚至法定，會形成提升職業(yè)能力和公信力與獲取案源無關(guān)聯(lián)的不良導(dǎo)向，在制度設(shè)置上對鑒定行業(yè)的健康發(fā)展造成負面影響。

五是與當事人希望通過高質(zhì)量鑒定意見維權(quán)的目標背道而馳。當事人是訴訟利益的最終獲得者。隨機選擇無法做到“選優(yōu)”，背離了群眾期待高效快捷、依法公正解紛要求。

六是隨機選擇的漏洞被反向利用。近年來，大量只有三、四個人的鑒定機構(gòu)成立，且進入法院名冊，這些機構(gòu)工作經(jīng)驗有限，人員掛證情況嚴重，隨機選中這些“低配”的鑒定機構(gòu)，將在事實上造成“劣幣驅(qū)逐良幣”，鑒定意見質(zhì)量實難保證。目前，鑒定費用多由市場定價，議價空間較大，但部分鑒定機構(gòu)在被隨機選中后，利用法院不會輕易更換鑒定機構(gòu)的規(guī)則漏洞，拒絕與當事人就鑒定費用進行議價，導(dǎo)致法院委托鑒定的費用較當事人單方委托的畸高，引發(fā)社會對司法委托逐利性的誤解。

如任由隨機選擇鑒定機構(gòu)這一亂象持續(xù)，其危害性對法院、鑒定行業(yè)及當事人正當權(quán)益的維護都是全方面且是災(zāi)害性的。為了對“隨機選擇鑒定機構(gòu)”撥亂反正，首先應(yīng)該強化對我國民事訴訟法“人民法院指定鑒定機構(gòu)”中“指定”的理解?！爸付ā痹诂F(xiàn)代漢語中有兩個解釋：一是指明確定;二是猶指著?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》中的指定包括直接決定、競爭確定、隨機確定三種方式?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條第2款中規(guī)定，“當事人就鑒定人無法達成一致意見，人民法院提出確定鑒定人的方法，當事人同意的，按照該方法確定;當事人不同意的，由人民法院指定?！睋?jù)此，指定可以分三個步驟進行：第一步，司法技術(shù)人員對當事人選擇鑒定人的方式進行指引、說明;第二步，指導(dǎo)當事人按指明的方式進行協(xié)商;第三步，當事人不同意或協(xié)商失敗，由人民法院指定。這種思路可以在其他類型案由中適用。實踐中，筆者一般按如下方式進行指定：1.推薦一家機構(gòu)，雙方當事人同意后確定。2.推薦多家機構(gòu)，由當事人協(xié)商或者隨機確定。3.由雙方當事人分別提出一定數(shù)量的機構(gòu)，隨機確定。4.對于費用較高的鑒定事項，建議采取競價的方式確定。5、對于同一案件需要多家不同資質(zhì)的鑒定機構(gòu)完成時，建議開展聯(lián)合鑒定。6.對公益訴訟中鑒定、涉及民生的鑒定，或者一方當事人利用選擇的權(quán)利故意增加鑒定難度和鑒定費用的，直接確定鑒定機構(gòu)。

明明法律規(guī)定選擇鑒定人，但實務(wù)中卻是選擇鑒定機構(gòu)。通說把“鑒定人”作廣義理解，包括鑒定機構(gòu)，也包括作為自然人的鑒定人。這種偏差的出現(xiàn)主要基于三個方面的原因：一是鑒定人只有通過鑒定機構(gòu)才能取得執(zhí)業(yè)資格，通過管理鑒定機構(gòu)，能提高行政管理與行業(yè)管理的管理效率。二是相較于個人，鑒定機構(gòu)更能抵御執(zhí)業(yè)風險。三是個人無法擁有開展鑒定應(yīng)該具備的場地和設(shè)備。但是筆者始終認為，還是應(yīng)該逐步回歸以“鑒定人為中心”的司法鑒定實踐，這樣不僅可以落實鑒定人回避制度，還能滿足群眾通過司法鑒定實現(xiàn)公平正義的訴訟目標。具體來說，應(yīng)在以下4個方面逐步努力：

一、不斷提升鑒定人的執(zhí)業(yè)尊榮感。直接選擇鑒定人能夠促進鑒定機構(gòu)加大鑒定人員隊伍建設(shè)和鑒定意見質(zhì)量提升，從根本上破解“鑒定人員增加而鑒定案由不同步增加”的困境，同時也能堵住通過大量設(shè)立鑒定機構(gòu)提高獲取鑒定案源機率的漏洞，為鑒定行業(yè)的良性發(fā)展提供制度空間。鑒定人會更努力提升自身的專業(yè)能力和職業(yè)素養(yǎng)，不斷提高自己的美譽度和知名度，爭取成為當事人爭相直接選定的對象，推動鑒定行業(yè)良性競爭。

二、強樹司法技術(shù)人員“如我在訴”之心。司法技術(shù)人員應(yīng)以如我在訴之心，主動破除僵化的公平和避嫌式的中立性，以“指引”為工作導(dǎo)向，對鑒定事項和能勝任的鑒定人做到心中有底，引導(dǎo)當事人以理性思維確定鑒定人，避免隨機選擇的負面影響。

三、豐富法院名冊的內(nèi)容。司法鑒定的準入門檻理應(yīng)高于行業(yè)準入門檻，法院可以根據(jù)鑒定案件數(shù)量，合理設(shè)定鑒定名冊的準入門檻，將資質(zhì)較低的機構(gòu)排除在名單之外。鑒定名冊要詳列鑒定人姓名及職稱、學(xué)歷、專業(yè)成果以及獎懲情況等。要加強對名冊的動態(tài)管理，對鑒定人開展鑒定的情況，如鑒定是否超期、鑒定費用是否合理、是否出庭作證以及鑒定意見是否被采信等信息要隨時記錄、定期統(tǒng)計和發(fā)布，對達不到法院要求的鑒定人要及時從名冊中清除。

組稿人 陳梓浪

作者：黃山 王偉平

責編：王汝福

一審：曾金春

二審：伏志勇

三審：萬朝暉

來源：湖南法治報